EL OUTSOURCING FRENTE A LA REFORMA LABORAL. PARTE 2
Outsourcing
En los países anglosajones, por ejemplo, se ha utilizado siempre
la palabra inglés “outsourcing”, mientras en los países de habla hispana
se ha venido utilizando la palabra “tercerización”. A esta palabra, ha sido
añadido en algunas ocasiones el término de “externalización”, significando con
eso el proceso de externalizar actividades antes internalizadas. Ya en México,
se le ha llamado en algunas ocasiones “subcontratación”, recuperando así una
vieja práctica productiva.
En la literatura actual existen muchas definiciones del concepto
de outsourcing, la propuesta por el Doctor Fernando E. Granda y el
Doctor Alejandro R. Smolje del CPCE de Buenos Aires, que definen el outsourcing
como “la adquisición sistemática, total o parcial, y mediante proveedores
externos, de ciertos bienes o servicios necesarios para el funcionamiento
operativo de una empresa, siempre que hayan sido previamente producidos por la
propia empresa o ésta se halle en condiciones de hacerlo y se trate de bienes o
servicios vinculados con su actividad”.[1]
Otra definición, más sintética, es la propuesta por Natalia
Ferrocino en Miranet.it: “Adquisición de productos o servicios actualmente
resultantes de la directa actividad productiva y de gestión interna de la
empresa”.[2]
O bien podemos recurrir también a la definición propuesta por Luis
Estolovich que simplemente afirma que outsourcing es cuando “una
determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa
y es transferida para otra empresa”.[3]
Para entender cabalmente el fenómeno, es necesario en este punto
introducir algunas otras definiciones. El fenómeno del outsourcing prevé,
por definición, la existencia de dos sujetos: la que definimos como
empresa-madre y el que definimos en sentido amplio como proveedores, con distintas
modalidades (proveedor, en sentido limitado, será la empresa autónoma o incluso
creada al seno del corporativo de la empresa-madre o creada por la misma que
tradicionalmente proporciona materias primas, implementos de trabajo, etcétera
a la empresa-madre; subcontratista será la empresa externa sin vínculo orgánico
directo con la empresa-madre; empresa de servicio será, en fin, la empresa que
proporcione trabajadores temporales a la empresa-madre para trabajar en las
instalaciones de la misma).
Otros conceptos útiles para la comprensión del fenómeno son los
siguientes:
a)
El primero es la cadena de valor, que describe los eslabones que
conforman un proceso económico en su conjunto. De este concepto se desprende el
concepto de cadena global de valor que describe el mismo proceso a escala global.
b)
El segundo es la cadena productiva que integra el conjunto de
eslabones que conforma un proceso productivo, desde la materia prima a la
distribución de los productos terminados.
c)
El tercero es el - core-business— o actividad principal de la empresa, que
resulta irrenunciable. En otras palabras, es la actividad que en teoría la
empresa-madre nunca terceriza, aunque habría que advertir que el fenómeno del outsourcing
puede adquirir mayores niveles de profundidad e invadir partes del proceso
productivo o de la actividad principal de la empresa.[4]
La “Tercerización”, outsourcing (“producir fuera”),
“Externalización”, “Deslocalización” o “Exteriorización” es un “segundo paso”
de la Descentralización al implicar el traslado de determinadas funciones o
actividades de un proceso productivo integrado a otras unidades económicas
(personas físicas o jurídicas) real o ficticiamente ajenas a la empresa. Ello
es el resultado de que la firma identifica una posición de su proceso de
negocio que podría ser desempeñada más eficientemente por otra persona o
entidad jurídica, lo que le permite concentrarse en la parte del negocio que
considera más adecuada.
La expresión “Tercerización” se refiere entonces a la aparición de
un tercero, es decir, la nueva empresa, que entra en relación con la empresa
que externaliza y los trabajadores de ambas. Las actividades o funciones
trasladadas también han sido definidas como “encargadas”, “derivadas” o
“concedidas” al tercero. Del lado empleador o empresario existen dos sujetos
involucrados en la Tercerización, que son:
a)
La empresa demandante: Empresa principal o Empresa beneficiaria.
b)
La empresa demandada: Empresa proveedora o Empresa prestadora.
Un tema clave al momento de regular la Tercerización es la opción
entre utilizar un criterio amplio o estricto de actividades o funciones de la
empresa principal que pueden ser tercerizadas, diferenciándose entonces:
a)
Actividades secundarias o accesorias.
b)
Actividades principales o propias.
Las primeras regulaciones de la Tercerización limitaban su uso a
las actividades secundarias, pero ha habido una clara tendencia a flexibilizar
ese criterio para proyectarse a las actividades principales.
Las actividades secundarias son de dos grandes tipos:
a)
Partes/componentes de productos;
b)
Distribución, comercialización;
c)
Servicios conexos: limpieza, vigilancia, transporte, portería,
gestión administrativa, comunicación mediante centros de llamada, comedor/cantina.
Otro enfoque consiste en descartar el análisis general, basado en
la naturaleza de la actividad considerada, y determinar (aplicando el criterio
de razonabilidad) lo que en cada caso concreto puede ser externalizado en una empresa
en particular.
Asimismo, otros elementos que se combinan con el criterio de la
actividad, generalmente para flexibilizar la consideración de la actividad
principal y hacerla sujeto de tercerización, son:
a)
Especialización;
b)
Inmediatez;
c)
Exigencias de la coyuntura;
d)
Transitoriedad u ocasionalidad.
Los elementos laborales de la Tercerización
Para los trabajadores vinculados a la modalidad de la
subcontratación se suele utilizar la expresión “Trabajadores Subcontratados” o
“Trabajadores de Subcontratistas” La consecuencia de la existencia de dos
partes en términos de los trabajadores es diferenciar entre:
a)
A cargo de la empresa principal: Trabajadores propios o directos.
b)
A cargo de la empresa secundaria: Trabajadores tercerizados o indirectos.
La relación entre el concepto de Tercerización y el de Precariedad
laboral es estrecha, aunque conceptualmente puede haber tercerización sin
precarización cuando las empresas proveedoras están altamente
institucionalizadas con relaciones laborales perdurables, pero no es lo
habitual.
Formas jurídicas de la Tercerización
Conviene diferenciar cuatro formas jurídicas básicas:
a)
Subcontratación en sentido estricto;
b)
Intermediación laboral;
c)
Suministro de mano de obra temporal; y
d)
La utilización de trabajadores autónomos/independientes.
Sin embargo, el concepto “Subcontratación” puede utilizarse de
otras dos formas,
Las tres primeras tienen contratos civiles y comerciales entre las
dos empresas, y contratos laborales para los trabajadores involucrados. La
cuarta, al no existir —en teoría— relaciones laborales, solo se basa en el
primer tipo.
Subcontratación en sentido estricto
En los estudios e informes de la OIT relacionados con el proyecto
de convenio 39 sobre subcontratación —que no fue aprobado—, se definió a
la subcontratación como la operación mediante la cual “una empresa confía a
otra (física o jurídica) el suministro de bienes o servicios, y esta última se
compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios
recursos financieros, materiales y humanos”[5]. La
ganancia de la empresa proveedora es la diferencia entre el precio que recibe
del empresario principal y el salario que paga a los obreros.
La subcontratación en sentido estricto supone necesariamente la
coexistencia de dos contratos aunque en el fenómeno participen tres sujetos y
no cuatro, ya que uno de ellos (la empresa contratada y subcontratante) es
parte en los dos negocios. La figura posibilita
funciones de cooperación o colaboración; también permite ampliar
la prestación de servicios recurriendo a intermediarios que sustituyen en el
cumplimiento de la deuda al sujeto que está obligado en el primer contrato.
Cuando se produce una cadena de contratos o subcontratos
(“Subcontratación en cadena”), también se utiliza la expresión
“Cuarterización”. Vinculado a la subcontratación en sentido estricto se
utilizan las expresiones “Contrato madre”, “Contrato padre” y “Contrato base”,
o “Contrato principal” para referirse al primero.
La subcontratación es tradicional en algunos sectores; claramente
lo es en la industria de la construcción, en la cual es común que la empresa
constructora subcontrate a otras empresas especializadas parte de la obra
(instalaciones eléctricas, sanitarias, elevadores, pintura, etc.). Sin embargo,
en la actualidad el uso de la subcontratación se ha extendido a sectores en que
no era habitual y en los que no es clara la existencia de una razón de
especialización productiva que la justifique.
Algunas áreas en las que hoy se observa el uso de la subcontratación
en la práctica son las siguientes:
Administración de personal: empresas que llevan a cabo estas
funciones:
a.
Selección, contratación y terminación de contrato de personal.
b.
Adiestramiento de personal.
c.
Prestaciones laborales.
d.
Vacaciones, ausencias, enfermedades, licencias del personal,
salario, gratificaciones y horas extras.
Otros sectores:
• Gestión Inmobiliaria.
• Seguridad.
• Servicios económico-financieros.
• Gestión de Cobranzas.
Entre otros.
Intermediación laboral
La “Intermediación laboral” es una segunda forma jurídica de
Tercerización que consiste en la interposición de un empleador aparente entre
el trabajador y el verdadero usuario o beneficiario de su trabajo. El
intermediario se limita a proporcionar trabajadores a la empresa principal,
usuaria o beneficiaria final de la labor. El “tercero puesto” no es una empresa
con estructura propia y especialización real, sino un empleador supuesto de los
trabajadores que en realidad sirven al principal.
En ocasiones la figura del intermediario se confunde con la del
verdadero empleador ya que, a veces, dicho intermediario se obliga por sí
mismo, aunque en última instancia no desarrolla más actividad que la de
proporcionar trabajadores a la empresa principal. El intermediario o
contratista está ligado a la principal o final mediante una locación de obra o
de servicios; es, pues, un empresario y corre con los riesgos de su empresa,
según la regla general en esta materia. A su turno contrata con otras personas
(trabajadores) la ejecución total o parcial del trabajo de que se trata.
Cuando el “tercero interpuesto” no es una empresa con estructura
propia y especialización real, sino que se limita a figurar como empleador de
los trabajadores que en verdad sirven al principal, no se discute que corresponde
que el empleador real sea responsabilizado. Para ello puede recurrirse a las
figuras jurídicas de la responsabilidad solidaria, el principio de primacía de
la realidad y el concepto laboral de empresa y empleador. Estos conceptos y
principios, debidamente aplicados, conducen a identificar a la empresa
principal o usuaria como el verdadero empleador.
Suministro de mano de obra temporal
En la definición de OIT (Convenio 181), la empresa suministradora
de mano de obra temporal presta servicios consistentes en emplear trabajadores
con el fin de ponerlos a disposición de otra, la cual determina sus tareas y
supervisa su ejecución. La empresa demandante decide también si los
trabajadores se desempeñarán en sus propios locales, junto al resto de trabajadores,
o en otra parte.
Se han hecho dos aclaraciones sobre esta modalidad:
a)
Que sólo puede considerarse Tercerización en un sentido amplio ya
que, si bien el trabajador suministrado es formalmente externo a la empresa, no
cumple una actividad externalizada: la actividad es propia de la empresa principal
y permanece en su órbita. La empresa suministradora solo tiene una intervención
secundaria al limitarse a poner a disposición de la empresa principal el
personal demandado, luego de una selección, y al pago de los salarios (que en
definitiva los paga por cuenta de la empresa cliente).
b)
Si bien se ubica dentro de los mecanismos de flexibilidad
organizativa no se trata estrictamente de una manifestación de
descentralización porque, en principio, no podría cubrir necesidades
permanentes de la empresa ni debería sustituir personal permanente. Es, pues,
un caso de exteriorización del empleo que da origen a una relación triangular
en la cual la actividad de los trabajadores se realiza en la propia empresa demandante.
A veces esta modalidad también es considerada como una forma de subcontratación:
la “subcontratación de mano de obra”, ya que el objetivo único o predominante
de la relación contractual es el suministro de mano de obra, y no de bienes ni
de servicios.
Según las circunstancias, también puede ser vista como una mera
intermediación. Adoptando una perspectiva amplia podría entenderse que
contratar a una empresa de trabajo temporal implica una forma de derivar hacia
un tercero ciertas obligaciones que, de otra forma, serían asumidas en
principio y originariamente por la empresa principal.
Trabajadores autónomos
Las tres modalidades de tercerización (o subcontratación en
sentido amplio) mencionadas se desarrollan a través de contratos civiles y comerciales
en cuanto a la relación entre las dos empresas, pero también implican
relaciones laborales para los trabajadores de la empresa subsidiaria. Junto a
estas formas también se encuentra una cuarta, que no encuadra a los
trabajadores en el régimen laboral.
[1] “Outsourcing/tercerización:
un recorrido entre las definiciones” en “Outsourcing, una respuesta desde los
trabajadores”, Cuaderno de Investigación, CILAS, México, 2009.
[2] Ídem
[3] Ídem
[4] OUTSOURCING/TERCERIZACIÓN: UN RECORRIDO ENTRE DEFINICIONES Y APLICACIONES. Oscar
Ermida Uriarte y Álvaro Orsatti Outsourcing/tercerización: un glosario.
[5] Ermida
Uriarte, Oscar, y Colotuzo, Natalia Descentralización, tercerización y
subcontratación. OIT, publicado en Uruguay, 2009.
